ICTLaw/ Facebook rispetta la legge Usa su diritti d'autore e privacy. Ma queste regole non sono valide in Italia...

Sabato, 14 febbraio 2009 - 12:30:00

Al via su Affaritaliani ICTLaw, rubrica dedicata ai problemi legali e giuridici legati all'uso di internet e delle tecnologie.

di Luca-Maria de Grazia
avvocato

Forum/ Ritieni che Facebook metta a rischio la privacy? E tu cosa fai per difenderla? Di' la tua
Premetto che le mie osservazioni saranno basate esclusivamente sugli aspetti giuridici, non potendo e non volendo andare a toccare altri aspetti non pertinenti.
Inoltre è bene precisare che la struttura del diritto nei paesi cosiddetti di “common law” (come gli Usa, patria di Facebook e di tanti altri fenomeni) e nei paesi cosiddetti di “civil law” (come il nostro) è molto diversa, e di questo occorre tenere conto per mischiare, come si diceva una volta, “le pere con le mele”.
Le clausole giuridiche che regolerebbero l’utilizzazione di FB sono reperibili nella versione originale (in inglese) in questo sito, mentre quelle concernenti la “privacy” (intesa come riservatezza e non nell’accezione della legge applicabile in Italia) a questo indirizzo
Da tenere presente che la traduzione in italiano è molto fuorviante per cui – almeno – andiamo a leggere le clausole originali in inglese (che, come tra l’altro avverte il sito, sono quelle che prevarrebbero in caso di discordanza di termini).

Partiamo dal diritto d’autore (reperibile sotto la voce “Licenses”).
Secondo le clausole riportate ogni materiale coperto dal diritto d’autore (in Italia regolato dalla Legge n.633/1941 [LDA]), come musica, scritti, disegni, foto, banche dati, software, ecc. ecc. viene automaticamente ceduto a FB con licenza irrevocabile, perpetua e cedibile a terzi; inoltre chi immette tali materiali deve garantire che ciò che viene postato, pur non essendo proprio, è comunque libero da diritti altrui.
E qui cominciamo a vedere la differenza tra il diritto dei due mondi: in quello di common law l’accettazione di determinate clausole ha valore a prescindere dalla “forma” dell’accettazione (basta dimostrare che vi sia stata una libera volontà di accettare determinate clausole), mentre in Italia è necessaria almeno la cosiddetta “prova scritta”, e sicuramente il “click” su una casella non può essere considerata prova scritta. Espressione della volontà si, ma prova scritta o, peggio, “firma” (più correttamente in linguaggio giuridico sottoscrizione) direi proprio di no.
Da questo ne consegue però che la quasi totalità delle clausole riportate nel “contratto” con FB sono non valide per il diritto italiano, vuoi perché rientrano tra quelle c.d. “vessatorie”, vuoi perché rientrano tra quelle previste dal Codice del Consumo oppure nella LDA. Se proprio si volesse agire, cioè se qualcuno intendesse azionare le clausole alle quali si è fatto cenno, si potrebbe sempre far ricorso alla magistratura per farne riconoscere l'invalidità in Italia.

Le cose non vanno certamente meglio per quanto concerne la “privacy” (ricordo che anche se si fa sempre riferimento al D.Lgs. n.196/2003 come “legge privacy” in realtà è una normativa sul “trattamento dei dati personali”, due concetti molto molto più ampi del solo termine “privacy”, come vedremo in altri articoli.
Un problema per tutti: la conservazione dei propri dati, su server stranieri, anche dopo la richiesta di cancellazione da Facebook. Da notare che FB dichiara di aderire al patto del cosiddetto Safe Harbor, essendo gli Usa un paese extracomunitario rispetto alla normativa italiana ed europea (per il trasferimento dei dati la pre-condizione è che il soggetto statunitense aderisca a tali clausole). Ma anche per il trasferimento dei dati sensibili (e una foto è un dato sensibile nella accezione della normativa italiana) occorre il consenso scritto, e si torna al punto di partenza.

Di questo ci si può rendere conto spesso solamente dopo l’iscrizione; ora, anche se in questo caso ricorrere al Garante della privacy non appare la migliore soluzione, è anche vero che nella materia si può tranquillamente ricorrere all’Autorità Giudiziaria ordinaria, che al contrario del Garante Privacy ben può agire anche al di fuori dei confini nazionali.
Nessuno, quando i dati vengono raccolti, ci avverte della  loro sorte, e tutto ciò che succede (e di questo sta iniziando ad occuparsi la cronaca) è cosa che accade a iscrizione avvenuta, quando ormai i 'buoi sono usciti dalla stalla', per giungere in un Paese in cui  la giurisdizione dei Garanti europei non ha potere, e i diritti da noi previsti e tutelati sono di fatto 'mortificati'.

Altro aspetto inquietante è la 'profilazione' cui ogni iscritto a FB si espone o, meglio, la “metaprofilazione”, ovvero l’aggregazione di informazioni anche attraverso le connessioni degli “amici”.
Un ulteriore aspetto che andrebbe considerato è la circostanza che i contenuti di FB sono già oggetto di “smercio” da parte della criminalità organizzata (quella italiana, non quella straniera) che attraverso le informazioni che si posso acquisire con le “metaprofilazioni” delle quali si è appena parlato organizza truffe e quant’altro possa venire in mente.

Un ulteriore problema (e parlo per esperienza professionale diretta) concerne in particolare specialmente il pubblico femminile; fenomeni riconducibili al c.d. “stalking”, ovvero alla diffamazione o ad altri comportamenti diciamo non propriamente da “gentiluomini”, sono sicuramente facilitati enormemente dalla gran massa di informazioni che vengono inserite in FB.
I servizi di c.d. “geotagging”, ovvero l’incrocio delle informazioni provenienti dall’indirizzo IP e dalle altre informazioni inserite in Rete, non dico che possano facilitare i rapimenti, ma neppure servono al contrario.

Alla luce delle poche considerazioni espresse (il discorso completo sarebbe troppo lungo) si sarebbe portati a pensare che FB sia un fenomeno totalmente negativo, ma probabilmente così non è: è strumento e come tale non è mai negativo in sé  e per sé, ma lo diventa per l'uso che se ne può fare.
Io personalmente ritengo che per soddisfare il proprio ego siano più che sufficienti tutti gli altri mezzi che “internet” ci mette a disposizione e non vedo perché continuare ad utilizzare un “aggregatore” che porta più problemi che opportunità.
La possibile soluzione? Forse soltanto accettare quello che è FB e provare nel nostro piccolo a sensibilizzare gli altri sui problemi che pone.
Senza questa consapevolezza diventa inutile qualsiasi campagna informativa…(come questa, PostaConLaTesta)…
Rimango dell’opinione che come tutti i mezzi di comunicazione vada utilizzato con molta, molta cautela, proprio per evitare – poi – di piangere sul c.d. “latte versato”.

E’ un problema che si estende ovviamente non solamente a FB, ma a tutte le altre forme di aggregazione; a mio parere dovrebbe anche essere inserita una modifica nella normativa italiana (e se fosse accettata a livello internazionale non sarebbe che una cosa buona), ovvero la possibilità per il soggetto che si ritenga “offeso” in qualche modo da comportamenti non conformi alla normativa italiana di avere accesso semplice ed immediato alle informazioni concernenti tali attività. Come ha scritto un mio illustre collega, “internet” deve essere libera, ma – aggiungo io – non deve essere vigliacca!

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