Separazione e mancate visite al figlio. L'avvocato: non è un dovere coercibile

"Caro avvocato, il mio ex marito è inesistente e non ha mai rispettato il calendario di frequentazione padre-figlio stabilito dal Tribunale. Viene solo quando fa comodo a lui, forse 3 volte all'anno. Mi spieghi la prego, non rientra tra i doveri del genitore quello di frequentare il figlio? potrei chiedere al giudice di condannarlo a pagare ogni volta una multa proprio come accade quando si viola il codice della strada? "

Cara signora, in un momento storico nel quale sentiamo parlare continuamente di "affidamento condiviso", di "diritto del minore alla bigenitorialità", di "diritto-dovere di visita", di "condanna" al genitore che ostacola la frequentazione del figlio con l'altro, la sua domanda è più che lecita. La risposta, purtroppo, non altrettanto scontata.

E' vero che i figli hanno diritto di essere assistiti, educati, istruiti e mantenuti dai genitori. Ed è vero anche che i figli hanno diritto di mantenere con i genitori (e in particolare con il genitore non collocatario) "significativi" rapporti. A questi "diritti" dei figli corrispondono, specularmente, altrettanti doveri dei genitori.

Ma cosa accade se un genitore non assolve questo obbligo? I tribunali di Milano, di Firenze, di Chieti e la Corte d'Appello dell'Aquila avevano trovato un deterrente, stabilendo, in via preventiva e forfettaria, una "sanzione" da irrogare al genitore non collocatario ogni qualvolta, immotivatamente, avesse disatteso il calendario di frequentazione con il figlio. La corte d'appello dell'Aquila, in particolare, nel confermare un provvedimento reso dal tribunale di Chieti, aveva condannato un padre a versare "alla madre del minore la somma di euro 100,00 per ogni futuro inadempimento all'obbligo di incontrare il figlio".

Del resto, se è vero che il Giudice, nello stabilire l'entità dell'assegno che il genitore non collocatario deve corrispondere all'altro per il mantenimento del figlio, deve tenere conto anche dei "tempi di permanenza del figlio presso ciascun genitore" e della "valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore"; e se è vero che i genitori hanno il dovere di prendersi cura dei figli che hanno messo al mondo, perché non "monetizzare" immediatamente quel tempo "non trascorso" e "quei compiti ricaduti inevitabilmente sull'altro"?

Risposta: perché "Il diritto-dovere di visita del figlio minore che spetta al genitore non collocatario non è suscettibile di coercizione", quindi deve essere rimesso, nel suo esercizio, alla libera e consapevole scelta di colui che ne sia onerato. È così che la Cassazione - con la sentenza del 6 marzo 2020 – ha motivato il suo "NO" alla “multa automatica” disposta dalla Corte d’ Appello.

Secondo i giudici, infatti "una condanna in tal senso si pone in evidente contrasto con l'interesse del minore il quale viene a subire in tal modo una monetizzazione preventiva e una conseguente grave banalizzazione di un dovere essenziale del genitore nei suoi confronti, come quello alla sua frequentazione." In buona sostanza la Cassazione ha chiarito che il “diritto - dovere" di frequentare il figlio:

1. in quanto diritto, nella sua declinazione attiva, è tutelabile in caso di violazioni e inadempienze dell'altro genitore (che, per esempio, ostacola la libera frequentazione tra figlio e genitore non collocatario) ma è, d'altra parte, abdicabile dal titolare;
2.  in quanto dovere, e quindi nella sua declinazione passiva, "resta invece fondato sulla autonoma e spontanea osservanza dell'interessato" e "non è esercitabile in via coattiva dall'altro genitore".

Il fatto che – secondo questa pronuncia – non possa essere stabilita preventivamente una sanzione economica da irrogare al genitore non collocatario (ogni qual volta disattenda il calendario di frequentazione), non esclude tuttavia, che al suo mancato esercizio non conseguano effetti: civilmente, il genitore collocatario potrà sempre richiedere l’aumento dell’assegno di mantenimento stabilito per il figlio, l’affidamento esclusivo e, nei casi di vero e proprio disinteresse, anche la pronuncia di decadenza e limitazione della responsabilità genitoriale; penalmente, invece, potrà presentare una denuncia per la violazione degli obblighi di assistenza familiare e per la mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice.

Detto questo, gentile signora, la sentenza in questione non è stata resa dalla Cassazione a sezioni unite e nel nostro ordinamento, a differenza dei paesi anglosassoni, la “sentenza” non equivale alla “legge”. Chissà quindi, che qualche Giudice coraggioso, sobillato da un avvocato in grado di prospettare la questione diversamente, con la giusta formula e gli indispensabili correttivi, non possa nuovamente invertire la rotta. Anche perché, concordo con Lei, correre in macchina a 180 km/all’ora, laddove c’è un limite a 130 km/all’ora, non può “costare” di più di dimenticarsi di frequentare il proprio bambino.

*  Studio Legale Bernardini de Pace