Separazione, intesa fra coniugi? È possibile ma con alcuni limiti

Per rispondere alla domanda è anzitutto necessario ricordare che la legge disciplina solo la separazione legale (consensuale o giudiziale che sia); al contrario, la separazione di fatto non determina, in via automatica, conseguenze giuridiche.

Per molto tempo, è stato ritenuto dalla giurisprudenza che sia gli accordi sottoscritti prima del matrimonio, sia quelli in sede di separazione di fatto o in vista del futuro divorzio, fossero nulli e privi di effetti.

Dopo una lunga elaborazione giurisprudenziale, tuttavia, oggi possiamo dire che è considerato legittimo l’accordo dei coniugi pronunciato al di fuori della sede giudiziale; sia prima di rivolgersi al giudice, sia eventualmente dopo per precisare meglio gli accordi legali, con alcuni limiti.

I coniugi prima ancora di rivolgersi al giudice possono accordarsi e scrivere gli impegni con i quali programmare la loro separazione.

Possono cioè sottoscrivere un contratto tra di loro valido a tutti gli effetti, purché – ed è questo il punto da sottolineare – esso non intervenga su diritti indisponibili.

Questo perché la legge vieta di derogare ad alcuni diritti e doveri che sorgono dal matrimonio.

Gli accordi in questione non potranno cancellare i doveri di fedeltà, di coabitazione, di assistenza morale e di collaborazione, oppure i diritti di libertà e i diritti personalissimi dei componenti della famiglia; tuttavia li potranno regolare in modo tale da essere condivisi anche diversamente dai coniugi.

E’ stato chiarito per esempio che: “Il patto, anche reciproco, di esonero dall’obbligo della coabitazione non può avere alcun valore di fronte al preciso disposto dell’ art.158 cod. civ. ma che, tuttavia, la “ convenzione che autorizza la moglie ad abbandonare anche perpetuamente la casa maritale (…) costituisce valida giustificazione dell’allontanamento”.

Ciò vale anche per l’esonero dall’obbligo di fedeltà, che non avrebbe alcuna validità giuridica: uno dei coniugi potrebbe in seguito domandare la separazione non più tollerando la violazione della fedeltà, ma non potrebbe mai chiedere l’addebito di colpa. Infatti si è condivisa l’ipotesi di una ipotetica infedeltà.

Sono possibili invece tutti gli accordi tra coniugi a contenuto patrimoniale, sia per la sistemazione contabile, sia per i trasferimenti di denari e di immobili.

Al pari vi è un generale diritto dei coniugi a prevedere assegni di mantenimento o anche a rinunziarvi, con esclusione della parte alimentare.

Non è possibile invece regolare l’affidamento dei figli, né tantomeno esonerare uno dei genitori dalla responsabilità e dal diritto/dovere di cura, educazione, istruzione e mantenimento della prole.

Con particolare riferimento, invece, alle questioni di natura economica riferite ai figli, è stato recentemente chiarito che è valido l’accordo intervenuto tra i genitori in occasione della separazione di fatto sul mantenimento per il figlio minore, anche senza ratifica del giudice; per lo meno se non mette a repentaglio il benessere dei figli.

In conclusione, quindi, è possibile che i coniugi si accordino, mettendolo per iscritto, per l’allontanamento da parte di uno dei due dalla casa familiare e su una disciplina provvisoria del mantenimento del coniuge e dei figli, oppure per le attribuzioni patrimoniali.

Non potrebbero invece avere a oggetto (anche solo nel senso di limitarli), i diritti indisponibili derivanti dal matrimonio o dalla filiazione (fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione, libertà e status personale, responsabilità e affidamento dei figli).

Resta tuttavia il problema che la scrittura così formulata non ha – in caso di mancato rispetto – il medesimo valore di un provvedimento, anche provvisorio del giudice e pertanto costringe la parte interessata a instaurare comunque sia il contenzioso.

Il consiglio per i coniugi, quindi, è di limitare il periodo di separazione di fatto al tempo necessario a fare una scelta ponderata e di seguito strutturare (se ancora convinti) un accordo di separazione da sottoporre alla valutazione tradizionale del tribunale.

Avv. Andrea Gazzotti - Studio Legale Bernardini de Pace