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Il cruscotto

LA POSTERGAZIONE

Angelo2
 

In questi giorni si sta discutendo animatamente su alcune modifiche introdotte dal cd “decreto liquidità” relativamente ai finanziamenti effettuati dai soci”.

Già questo problema era stato affrontato dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII) che aveva modificato la norma.

Le motivazioni alla base della disposizione e delle successive modifiche sono da riportare al fatto che il legislatore ha cercato e cerca di impedire abusi nel considerare i “finanziamenti soci” come effettivi prestiti e, quindi, essere legittimamente restituiti ai soci oppure, essendo a volte dei conferimenti, da considerare come capitale proprio della società (quasi capitale proprio).

L’argomento odierno riguarda i finanziamenti soci della società a responsabilità limitata.

Le società di persone e le ditte individuali sono escluse in considerazione della responsabilità illimitata a carico degli stessi.

Percorriamone insieme l’evoluzione:

  1. Fino all’8 aprile 2020:
  • Art. 2467 c.c.

“Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.

  • Art. 2497-quinquies c.c.

“Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo 2467.”

  1. Dal 9 aprile 2020 fino a 31 dicembre 2020
  • art. 8 del D. L. 8/04/20 nr. 23 convertito con L. nr. 40 del 5/06/20 (c. d. decreto liquidità):

“ai finanziamenti effettuati a favore delle società dalla data di entrata in vigore del decreto e sino alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile”.

  1. Dal 1° gennaio 2021 fino al 31 agosto 2021 ritorna la situazione di cui alla precedente lett. a)
  • Dal 1° settembre 2021 in poi

art. 383 del codice della crisi (D. Lgs 12/01/19 nr. 14 - CCII):

  1. “all’art. 2467, primo comma, del codice civile sono soppresse le parole «e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.”

Perché il legislatore è intervenuto modificando l’applicazione temporale di questa norma?

In primis occorre capire cosa è la postergazione.

La “postergazione” è il posporre una cosa a un’altra.

postergazione 27 luglio20
 

Nello specifico, la postergazione disposta dall’art. 2467 c. c. riguarda il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.

La genericità della norma ha fatto nascere due correnti di pensiero al fine di considerare quando il finanziamento soci possa essere considerato postergato o meno.

Da un insieme di considerazioni, il metodo operativo più idoneo per distinguere i finanziamenti postergati da quelli “non” consiste nel far riferimento al “contratto sociale”.

Il contratto potrebbe essere anche verbale. Ma è importante che “la causa” sia rintracciabile in modo certo (scritture contabili, riferimenti in verbali di assemblea o del CdA, corrispondenza, ecc.).

Questa analisi è importante assai al fine di definire se il finanziamento è effettivamente “un finanziamento” oppure un “quasi capitale”.

Se la società è fortemente sottocapitalizzata è del tutto evidente che un “finanziamento soci” non ha lo scopo di finanziare un progetto, un investimento ecc., bensì di apportare liquidità in presenza di un patrimonio "anemico".

Quindi, quel finanziamento è una operazione riconducibile al “capitale proprio”, mentre se un finanziamento, regolato opportunamente con un contratto in cui sono chiare e specificate le condizioni di restituzione con scadenze e finalità del finanziamento stesso, in assenza di necessità di “patrimonializzazione insufficiente” non ci sarebbero dubbi sulla sua classificazione.

Tutte le volte che c’è una restituzione quattro sono i soggetti che direttamente o indirettamente sono coinvolti nell’operazione:

  1. i soci che ricevono la restituzione;
  2. l’amministratore che dispone la restituzione;
  3. la società che subisce la diminuzione delle risorse finanziarie;
  4. gli altri creditori a carico dei quali, potenzialmente, potrebbe ricadere le conseguenze della diminuzione delle risorse in questione.

Attenzione:

I soci destinatari del rimborso, nei periodi temporali indicati ai precedenti punti a) + c), devono restituire gli importi ricevuti, se la società dovesse fallire entro un anno dalla restituzione medesima.

Questa disposizione, al fine di facilitare l’immissione di risorse personali dei soci in questo periodo di pandemia, non opera per la sospensione prevista dal decreto liquidità (di cui al punto c)), mentre con l’entrata in vigore dell’art. 383 del CCII si procederà esclusivamente con l’istituto della revoca e della responsabilità dell’amministratore che, in caso di abuso, risponderà anche con il proprio patrimonio su azione promossa anche da un singolo creditore (art. 378 CCII).

Gli amministratori di società pongano la massima attenzione al fatto che ove dovessero ricorrere a nuovi finanziamenti soci (ricadenti nel periodo di sospensione così come previsto dal c. d. decreto liquidità - di cui alla precedente lett. b)) al solo fine di restituire quei finanziamenti ricevuti dalla società nel periodo precedente e quindi lasciare solo quelli liberi da ogni vincolo, l’operazione potrebbe essere affetta da “simulazione”, con le conseguenze del caso, soprattutto a carico dell’organo amministrativo.

Nella forma la cosa sarebbe possibile, ma nella sostanza, ritengo, sia censurabile.

Quando ha effetto la postergazione.

In dottrina si sono create due correnti di pensiero.

La prima sostiene che la postergazione può avere effetto durante il periodo in cui la società è in normale funzionamento, mentre la seconda è convinta che questo istituto trova applicazione esclusivamente in sede di una procedura concorsuale.

La logica operativa mi porta a credere che, come ho detto in precedenza, in presenza di un regolare contratto di finanziamento, con indicazione inequivocabile delle scadenze e degli importi di restituzione, onde consentire una chiara, legittima e inequivocabile registrazione nelle scritture contabili e consequenzialmente nei bilanci, con specifica indicazione nella nota integrativa al fine di rendere pubblica l’informazione, la postergazione è inapplicabile con la conseguenza che la stessa non è un divieto al rimborso dei “finanziamenti” durante l’ordinario funzionamento della società.

Concludo questo articolo con un avvertimento per tutti gli amministratori di srl.

Preso atto della genericità della norma e delle potenziali/disastrose conseguenze a carico dell’organo amministrativo, il suggerimento che in primis do a me stesso, in considerazione che in linea generale “il finanziamento soci non può essere rimborsato prima della soddisfazione degli altri creditori”, prima di procedere al rimborso in questione, è consigliabile che l’organo amministrativo fotografi la situazione debitoria al momento della restituzione, documentando che i mezzi finanziari a disposizione della società siano sufficienti al soddisfacimento (anche a livello prospettico) dei creditori presenti in quel momento.

Tale documentazione rappresenta per l’organo amministrativo un valido “salvacondotto”.

Potete inviare i Vostri quesiti a:

angelo@andriuloweb.it

 

 

 

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